IMPORTANCIA DEL ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD PARA PROTEGER LA INFORMACIÓN EMPRESARIAL

Mauricio Becerra de la Roca Donoso

publicado en periódico El Deber 11/12/2016

En el mundo de los negocios de hoy, la información se ha convertido en el activo más importante de toda empresa o institución. Las nuevas tecnologías, han hecho que se pueda  manejar y rentabilizar mejor la información para el desarrollo de las empresas, pero también existe la necesidad de implementar políticas de uso de la información que protejan la información tanto propia como la información que se recibe de clientes y proveedores.

En muchos casos es necesario la suscripción de un acuerdo de confidencialidad (Non-Disclosure Agreement o “NDA”), ya sea como un contrato independiente o como una estipulación adicional por el cual las partes se obligan a respetar la confidencialidad de la información que van a compartir, y a usarla sólo para el fin que se estipule. Las situaciones donde con mayor regularidad se requiere este tipo de acuerdo son muy variadas, entre ellas: Acuerdos de compra de acciones o activos, Ofertas públicas de adquisición, Joint ventures, Colaboraciones en investigación y desarrollo, Licencias y asignaciones de tecnología, Contratos laborales y consultoría, Acuerdos de distribución y suministro a largo plazo, Licitaciones.

También se encuentran en los Heads of Terms cuando por alguna razón, no se haya suscrito un acuerdo de confidencialidad por separado.

Se debe tener en cuenta que el acuerdo de confidencialidad tiene sus limitaciones. Es difícil de ejecutar en caso de incumplimiento y puede ser de poca utilidad ante personas deshonestas, pero puede resultar muy útil cuenta con a las estipulaciones adecuadas a las necesidades del cliente. Cualquier sanción o penalidad que prevea el acuerdo no volverá a hacer la información secreta nuevamente. En cualquier caso, nos permitimos sugerir algunos aspectos que debe contener este tipo de acuerdo:

• La definición de información confidencial que va a ser protegida: este es el corazón del acuerdo, si esta definición es muy amplia, entonces se tendrá dificultad en la implementación de los procedimientos y medidas de seguridad para la revelación y protección de la información. También es importante establecer algunas categorías de información que estará excluida del acuerdo de confidencialidad. Algunos aspectos prácticos al respecto son:
  • La información debe ser clasificada en sensibilidad y la información crítica debe ser separada del resto. Solamente se debe revelar la información absolutamente necesaria.
  • Nominar a una sola persona (o número restringido de personas) de la parte que proporciona la información que sea el punto de contacto para la revelación de información, a objeto de controlar la manera y extensión de la información revelada y prevenir revelaciones inadvertidas.
  • Poner a disposición de la parte solicitante un “data room” donde se pueda revisar la información confidencial y tomar notas, pero no retirar o copiar la misma.
• La obligación central de mantener la información secreta y de utilizarla solamente para el fin permitido: es muy importante establecer procedimientos para la revelación, uso, archivo, destrucción o devolución de la información. Generalmente se incluyen estipulaciones de no poder revelar la información a terceras personas, de no utilizar la información proporcionada excepto para el fin permitido, y de non-solicitation, esto es, que la parte que recibe la información se encuentra prohibida por un periodo de tiempo de contactar a los clientes, proveedores o trabajadores de la empresa que revela la información.
• Tratamiento de la información y registros si el negocio no prospera o no se ejecuta la transacción: Se incluyen estipulaciones para asegurar que la parte que recibe la información devuelva la misma o la destruya a requerimiento, así como sus copias, notas o registros efectuados sobre la misma, en cualquier medio sea este magnético o en papel.
• Otras provisiones: se incluyen también estipulaciones relacionadas a la exclusión de responsabilidad sobre la información proporcionada, sobre su precisión o completitud; estatus del receptor, que declara que actúa en su propio nombre y que no está investigando la transacción para una tercera persona; Exclusividad, donde se estipula que la parte que revela la información declara que está negociando exclusivamente con el receptor de la información y que no podrá vender el negocio a un tercero por un periodo determinado de tiempo; y por ultimo las penalidades o sanciones de daños y perjuicios en caso de incumplimiento al acuerdo, esto dependiendo de la ley aplicable puede o no ser ejecutable.