Urge una ley que regule la defensa de la competencia
ARTICULO PUBLICADO EN EL PERIODICO EL DEBER 13-03-2016
Mauricio Becerra de la Roca Donoso – Especialista en conciliaciones y arbitraje comercial
13/03/2016
06:00
En el derecho norteamericano se ha sostenido unánimemente que las políticas de defensa de la competencia y de defensa de los consumidores y usuarios tienen una finalidad, la maximización de la eficiencia que lleva a la maximización del bienestar de los consumidores y usuarios.
Esta teoría utilitarista fue aceptada en la actualidad por la escuela de Chicago: la maximización de la eficiencia como único fin del derecho ‘antitrust’ está aceptada unánimemente por la jurisprudencia estadounidense [Posner, R. Antitrust Law: an Economic Perspective, p.vii.].
Las reglas “per se” y “de la razón” (rule of reason) son dos directrices diferentes que dirigen la regulación en materia de defensa de la competencia. Bajo la regla per se están calificadas las conductas anticompetitivas absolutas, que son aquellas cuya sola ocurrencia alcanza para categorizarlas como conductas sancionables, dentro de esta categoría están las formas más evidentes de colusión v.gr. acuerdo de precios, repartos de mercados; mientras que las conductas analizadas bajo la regla de la razón solo se consideran como infracciones al derecho antitrust si se demuestra que implican una lesión a la competencia que provoca un daño social identificable v.gr. acuerdos verticales que no incluyen elementos relacionados con el precio.
Situación del país
En Bolivia la defensa de la competencia en sectores no regulados nace a partir de la promulgación del decreto 29519 de 16 de abril de 2008 y su reglamento la Resolución Ministerial 190 del 29 de mayo del 2008, el decreto describe en su artículo 10 las conductas anticompetitivas absolutas que como ya hemos explicado antes se rige por la regla per se; y en su artículo 11 las conductas anticompetitivas relativas en las cuales rige la regla de la razón.
Las sanciones en defensa de la competencia tienen como principio rector las reglas per se y de la razón ya desarrolladas, que pueden ir desde una amonestación ante la primera vez de la infracción, hasta la revocatoria de la matrícula de comercio, siendo las sanciones más frecuentes multas de hasta el 10 % de los ingresos brutos anuales de la empresa que haya incurrido en la conducta anticompetitiva, situación que pone en peligro la economía de la empresa, es por eso la importancia de prevenir posibles contingencias en materia de defensa de la competencia.
Comprobada la existencia de la infracción y al ser una persona colectiva, las sanciones también se aplicarán a los directores, administradores, gerentes, apoderados u otras personas que hayan participado en las decisiones que motivaron la aplicación de la mencionada sanción, esto está previsto en el artículo 20 parágrafo III del decreto 29519.
La evolución de las leyes
El derecho de defensa de la competencia, ha evolucionado en gran medida especialmente en países industrializados, la materia es relativamente nueva en nuestro país, una de las mayores debilidades es la ausencia de una ley sobre la materia que regule aspectos necesarios para su aplicación como ser por ejemplo, los sectores regulados y los no regulados, la aplicación de sanciones (actualmente las sanciones están previstas en decreto supremo y resolución ministerial) y la forma de elaborar los estudios económicos y econométricos en materia de defensa de la competencia.
Adicionalmente, se evidencia que la institución reguladora, en el caso de Bolivia la Autoridad de Fiscalización de Empresas (AEMP), cumple al mismo tiempo funciones de fiscalía y de tribunal de competencia, y este doble papel puede generar conflictos de incentivos al momento de tomar decisiones. Esto es particularmente evidente en los casos iniciados de oficio, ya que el propio ente que está denunciando una conducta anticompetitiva es el que luego juzga dicha conducta, por lo cual lo más aconsejable sería instaurar un sistema de agencia doble (como los que rigen en Estados Unidos, Brasil o España).
Apoyo institucional
Por último, es vital contar con una institución reguladora técnica independiente del poder político que aplique la política de defensa de la competencia, tal como sucede en otros países y es el caso de la Federal Trade Commission (FTC) de EEUU, el Tribunal de Defensa de la Competencia en España, la Comisión Federal de Competencia de México, el Consejo Administrativo de Defensa de la Competencia de Brasil, esto si se pretende que la defensa de la competencia sea una política de Estado que tenga continuidad en el tiempo, puesto que al tratarse de una materia altamente especializada, la intervención de los mercados y las empresas, puede generar efectos adversos al desarrollo de sectores e industrias, y al aparato productivo del país
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